İnternet Ortamında Yapılan Marka Hakkına Tecavüz Eylemi ve Sonuçları

Yayınlanma tarihi: 02/03/2021 Yazar: HY Hukuk Ekibi

Tescilli Bir Markaya Ait Marka Adı, Logosu, Ürün Görseli vd. Materyalleri E-ticaret Sitelerinde Kullanılarak Marka Hakkına Tecavüz Eyleminin Oluşması ve Hukuki Yaptırımları

Markanın tanımı SMK Madde 4’te yapılmıştır. Smk Madde 4’e göre “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir.” Ancak her işaret marka olamaz. Smk md. 5 ve md. 6’ da marka tescilinde mutlak ve nispi ret nedenleri sayılmıştır.


Mutlak ret nedenlerini sayacak olursak;

a) SMK 4’üncü madde kapsamında marka olamayacak işaretler
b) Herhangi bir ayırt edici niteliğe sahip olmayan işaretler
c) Ticaret alanında cins, çeşit, vasıf, kalite, miktar, amaç, değer, coğrafi kaynak belirten veya malların üretildiği, hizmetlerin sunulduğu zamanı gösteren veya malların ya da hizmetlerin diğer özelliklerini belirten işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler
ç) Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler
d) Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret veya adlandırmaları münhasıran ya da esas unsur olarak içeren işaretler
e) Malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini veya teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan veya mala asli değerini veren şeklî ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler
f) Mal veya hizmetin niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı gibi konularda halkı yanıltacak işaretler
g) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesine göre reddedilecek işaretler
ğ) Paris Sözleşmesinin 2 nci mükerrer 6 ncı maddesi kapsamı dışında kalan ancak kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler ile yetkili mercilerce tescil izni verilmemiş olan armaları, nişanları veya adlandırmaları içeren işaretler
h) Dinî değerleri veya sembolleri içeren işaretler
ı) Kamu düzenine veya genel ahlaka aykırı işaretler
i) Tescilli coğrafi işaretten oluşan ya da tescilli coğrafi işaret içeren işaretler


Nispi ret nedenleri ise genel itibari ile TPE nezdinde itiraz ile değerlendirilen ve reddedilen hususları belirtmektedir. Marka hakkı ise maddi olmayan malvarlığı üzerinde, doğrudan sahip olunan, herkese karşı ileri sürülebilen inhisari yararlanma yetkisi tanıyan mutlak bir haktır. Marka hakkı fikri ve sınai haklar kategorisinde seçilip kullanılmasıyla ayırt etme işlevi gördüğünden, işletmenin faaliyet konusu içinde teknik bir yeniliğe bağlı üretimde işlev gören (patent hakkı gibi) fikri haklardan ayrılır ve sınai haklar arasında yer alır Marka üzerindeki mutlak hak bir işaretin marka olarak seçilmesi ve kullanılması ile meydana gelir. Bu beraberinde öncelik ve sahip olma hakkını da getirir. Bu mutlak hak seçme ve kullanma ile var olduğundan daha sonra Türk Patent ve Marka Kurumu nezdindeki Marka Siciline yapılacak tescil kurucu değil açıklayıcı niteliktedir. SMK 7/1 uyarınca tescil markanın özelde SMK hükümleri uyarınca korunmasını sağlar. Tescilsiz marka da korunur ancak bu koruma kural olarak genel hükümlere (TTK, TBK) göre olur. Bununla birlikte SMK tescilsiz markaların korunmasını tümüyle dışlamamıştır, bazı hükümler ile tescilsiz markalara da koruma getirmiştir. Yani SMK'da karma bir sistem benimsenmiş diyebiliriz. Türk Paten ve Marka Kurumu nezdinde markanın tescil edilmemesi, marka hakkına tecavüz halinde genel hükümlere başvurmaya engel olmaz ancak bu durumda SMK ile getirilen özel hükümlerle korumaya tabii olmayışı söz konusu olacaktır.
Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller hukuki niteliği bakımından haksız fiildir ve bu fiillerin büyük bir kısmı da nitelikli bir haksız fiil hali olan haksız rekabet teşkil ederler. Tescilli markalar haksız rekabet hükümleri dışında SMK'da öngörülen özel hukuk ve ceza hukuku yaptırımları ile korunmaktadır.
Marka hakkına tecavüz teşkil eden fiiller SMK 29'da sınırlı sayıda sayılmıştır.

Bunlar;
1- Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7’nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmak
SMK 7/2'ye göre marka hakkı sahibinin izni olmaksızın sayılan şu durumlar marka hakkına tecavüz teşkil eder;
a) Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması.
b) Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması.
c) Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması.
SMK 7/3'e göre tescilli işaretin ticaret alanında kullanılması sayılan şu hallerde marka hakkında tecavüz teşkil eder;
a) İşaretin, mal veya ambalajı üzerine konulması.
b) İşareti taşıyan malların piyasaya sürülmesi, teslim edilebileceğinin teklif edilmesi, bu amaçlarla stoklanması veya işaret altında hizmetlerin sunulması ya da sunulabileceğinin teklif edilmesi.
c) İşareti taşıyan malın ithal ya da ihraç edilmesi.
ç) İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması.
d) İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.
e) İşaretin ticaret unvanı ya da işletme adı olarak kullanılması.
f) İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması.
2- Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek
3- Markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek, ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak
4- Marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek


Bu genel açıklamaların ardından konumuza dönecek olursak internet ortamında meydana gelen bu marka hakkı ihlali SMK 7/3-d kapsamına girmektedir. Buna göre markayı ve markayı oluşturan ayırt edici işaretlerin aynısını veya benzerini internet ortamında ticari etki yaratacak şekilde, meşru bir bağlantı (bayilik, satış temsilciliği vs.) olmaksızın alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri şekillerde kullanma marka hakkına tecavüz teşkil eder. Ticari etki yaratmak maksadıyla internet ortamında günümüzde en sık karşılaştığımız ihlal biçimleri arama motoru reklamcılığı, istenmeyen spam mailler ve alan adı ihlalleridir. Arama motoru reklamcılığı bir başkasının markasını veya ticari unvanını, arama motoru reklamlarında anahtar sözcük olarak kullanmak suretiyle yahut web sitesinde meta etiketi olarak kullanmakla gerçekleşir. Spam mailleri kullanıcının isteği dışında ardı ardına e-mailler gönderilmek suretiyle istenmeyen ticari mesajların verildiği bir reklam türü olarak karşımıza çıkmaktadır. Alan adı ise herhangi bir web sitesine ulaşıp o site içindeki bilgileri görebilmek için kullanılan adres olarak tanımlanabilir. Kötü niyetli kişilerin marka sahibinin ticari itibarından, tanınmışlığından yararlanarak haksız kazanç elde etmek suretiyle karışıklığa sebebiyet veren alan adları (domain) oluşturarak internet ortamında ihlaller oluşturması da alan adı ihlalleri olarak karşımıza çıkmaktadır.


Yine bakıldığı zaman internet yer sağlayıcıları olan e-ticaret platformlarında bir satıcı tarafından bir markaya ait ad, logo, ürün görseli vd. teknik materyaller kullanılarak sahte/taklit ürününü haksız rekabete konu ederek satışını yaptığı görülmektedir. Bu satışlar nezdinde tüketici nezdinde marka hakkı sahibinin hem itibar hem de marka prestijine karşı çok büyük kayıpları söz konusu olur. Bu şekilde yapılan marka hakkı ihlali içeren ve haksız rekabet oluşturan eylemlerden dolayı yer sağlayıcı olarak yer alan e-ticaret platformlarının da sorumluluğu bulunmaktadır. 23.05.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun ile içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumlulukları ile internet ortamında işlenen belirli suçlarla içerik, yer ve erişim sağlayıcıları üzerinden mücadeleye ilişkin esas ve usuller ; 5, 8 ve 9.maddelerinde de internet servis sağlayıcısının yükümlülükleri ve bu kapsamda kalan eylemlerden dolayı sorumluluk koşulları düzenlenmiştir. Buna göre marka hakkı ihlal edilen gerçek veya tüzel kişiler derhal yer sağlayıcı konumunda bulunan e-ticaret platformuna yapılan ihlal içerikli eylemi bildirmeli ve bu eylemin sonlandırılmasını talep etmelidir. Bu sisteme de uyar/kaldır denilmektedir. Yani erişim ve içerik yer  sağlayıcılarına yapılan bu bildirim sonrasında ihlal içerikli eylem kaldırılmadığı takdirde kusur yüklenmekte ve sorumlulukları gündeme gelmektedir. Bu nedenle e-ticaret platformlarının marka hakkı sahibinin ihlal bildirimleri kontrol edilerek faaliyete geçilmeli ve ihlal sonlandırılmalıdır. Aksi takdirde eylemi gerçekleştiren ihlal sahibi ile beraber müşterek bir sorumlulukları bulunacaktır. Bununla ilgili en çok bilinen ve ses getiren karar ise, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/01/2014 tarihinde E.2013/11-1138 - K.2014/16 sayılı kararı ile bu konuda marka hakkına tecavüz eyleminden haberdar olan ancak buna rağmen olumlu bir davranışta bulunmayarak yani; ihlallerin sonlandırılmasına yönelik bir erişim engellemesi ya da web sitesinden çıkarılması gibi adımlar atmaması sebebiyle kusura iştirak ettiğini kabulü gerektiğine karar vermiştir. 


Bu nedenlerle; ihlalin gerçekleştiği e-ticaret platformunun işletmecisi bu ihlalden bilgilendirildiği halde eğer ki erişim yer sağlayıcısı olarak herhangi bir olumlu davranış sergilemez ise marka hakkı sahibi ihlali sona erdirmek amacıyla;

1- Savcılığa verilecek şikâyet dilekçesiyle, yer sağlayıcı konumunda bulunan e-ticaret platformunda marka hakkına tecavüzün tespitini, durdurulmasını ve marka hakkına tecavüz edenlerin cezalandırılmasını talep etmek,
2- Savcılık soruşturması sırasında alınan bilirkişi raporundan sonra ve/veya şüphelilerin cezalandırılması için ceza davası açılmasından sonra hukuk mahkemesinde önleme ve maddi-manevi tazminat davası açmak,
3- Savcılığa müracaat etmeden de marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi ve tazminat için hukuk mahkemelerinde dava açılabilmektedir.
Bunun haricinde marka hakkına yönelik yapılacak tecavüz durumlarında ise yine SMK md. 149’da sayıldığı gibi tecavüz halinde ileri sürülebilecek talepler ise şunlardır;
1-Marka hakkına tecavüz olup olmadığının tespiti davası: Marka hakkı sahibi ilgili fiillerin marka hakkına tecavüz teşkil edip etmediğinin tespitini isteyebilir. Ayrı bir davaya konu olabileceği gibi tecavüzün durdurulması ya da tazminat davalarında talep olarak da ileri sürülebilir. Amacı çoğu zaman açılacak diğer eda davalarının at yapısını oluşturmaktır.
2-Muhtemel tecavüzün önlenmesi davası (men davası): Marka hakkı sahibi marka hakkının tecavüze uğrayacağına ilişkin ciddi emarelerin varlığı halinde tecavüzün önlenmesini talep edebilir. Bu talep henüz hiç başlamamış fiil öncesinde olabileceği gibi gerçekleşmiş bir tecavüzün tekrarlanması tehlikesinde de söz konusu olabilir.
3-Tecavüz fiillerinin durdurulması davası: Marka hakkı sahibi başlamış ve devam etmekte olan tecavüz fiillerinin bulunması durumunda bu fiillerin durdurulmasını talep edebilir.
4-Tecavüzün kaldırılması davası: Marka hakkı sahibi tecavüz teşkil eden fiillerin yarattığı hukuka aykırılıkların ortadan kaldırılmasını, durumun eski hale iadesini talep edebilir. Bu davada tecavüzün giderilmesi için tecavüzü oluşturan ürünlere el konulması veya el konulan bu ürünler üzerinde kendisine mülkiyet hakkı tanınması veya son çare olarak ürünlerin imhası talep edilebilir.
5-Maddi tazminat davası: Tecavüz teşkil eden fiilleri işleyen kişiler marka hakkı sahibinin zararını tazmin etmekle yükümlüdür. Maddi zarar fiili zarar ve yoksun kalınan kazançtan oluşur. Fiili zararı ve miktarını ispat davacıya aittir. Yoksun kalınan kazanç ise zarar gören hak sahibinin seçimine bağlı olarak SMK 151/2'deki usullerden biri ile hesaplanır.
6-Manevi tazminat davası: Marka hakkı sahibi mahkemeden BK 58'deki şartların da varlığı halinde manevi zararının tazminini talep edebilir.
7-İtibar tazminatı davası (SMK 150/2): Markanın kötü veya uygun olmayan şekilde kullanılması ve kullanım dolayısıyla markanın itibarının zarar görmesi durumunda marka hakkı sahibi ayrıca itibar tazminatı da talep edebilir. Bu hükmün uygulanması daha çok tanınmış markalar bakımından gündeme gelir. 


Tazminat talepli davalarda davalının kusuru ve zarar şartı aranırken; tecavüzün tespiti, önlenmesi, durdurulması ve kaldırılması davalarında kusur ve zarar şartı aranmaz. Bu davalarda görevli mahkeme Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleridir. İhtisas mahkemesi olmayan yerlerde ise Asliye Ticaret Mahkemeleri görevlidir. Yetkili mahkeme davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir. Zamanaşımında BK'nın zamanaşımına ilişkin hükümleri uygulanır ve tecavüz oluşturan fiiller haksız fiil teşkil ettiğinden zamanaşımı zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak 2 yıl ve herhalde fiilin işlendiği tarihten itibaren 10 yıldır. Ancak tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa burada öngörülen zamanaşımı uygulanır.